再次,吸引社会力量参加特许事业。
而在195个国家的现行宪法中,法治入宪总计有139个国家,占71.28%。法律至上一直是法治的一个最基础也最核心的原则与内容,所以不少学者视其为法治的同义语。
大洋洲的2个国家是:斐济与巴布亚新几内亚独立国。法治国家的表述则体现了法治的精神和价值内涵。另一方面,法治入宪在各大洲的分布,也一定程度上预示其具有超越性,而并非某一文明系统、某一文化传统、某一宗教、某一社会的特殊现象。事实上,不少标榜法治的国家,其宪法并没有明文宣告实行法治[1]。正如美国法治问题专家托马斯•卡罗瑟斯(Thomas Carothers)在1998年发表的题为《法治的复兴》(The Rule of Law Revival)一文中指出的那样:到20世纪末,已经出现了全球性的法治化运动,即走向法治的运动(the movement toward rule of law)。
Legality概念是在形式主义法学或法实证主义出现以后才正式登场的,它强调的是法律秩序的实际存在以及行为者对法律的服从和遵守。35美洲国家法治入宪的有24个国家,约占68%。对于这一波30年的法治入宪,马尔塞文和唐提供的准确答案是,共有33个国家的现行宪法(占23.2%)包括了法治或法制(the rule of law or legality)的一般规定,109个国家的宪法(占76.8%)则未予以规定。
如有学者直截了当地说:法治的一个实质性特征和基本要素就是法律权威至高无上。正如卡罗瑟斯所说:的确,在世界范围内,无论是波斯尼亚、卢旺达、海地,还是其它地方,法治事实上就是医方。而在195个国家的现行宪法中,法治入宪总计有139个国家,占71.28%。法律至上一直是法治的一个最基础也最核心的原则与内容,所以不少学者视其为法治的同义语。
大洋洲的2个国家是:斐济与巴布亚新几内亚独立国。法治国家的表述则体现了法治的精神和价值内涵。
另一方面,法治入宪在各大洲的分布,也一定程度上预示其具有超越性,而并非某一文明系统、某一文化传统、某一宗教、某一社会的特殊现象。事实上,不少标榜法治的国家,其宪法并没有明文宣告实行法治[1]。正如美国法治问题专家托马斯•卡罗瑟斯(Thomas Carothers)在1998年发表的题为《法治的复兴》(The Rule of Law Revival)一文中指出的那样:到20世纪末,已经出现了全球性的法治化运动,即走向法治的运动(the movement toward rule of law)。Legality概念是在形式主义法学或法实证主义出现以后才正式登场的,它强调的是法律秩序的实际存在以及行为者对法律的服从和遵守。
35美洲国家法治入宪的有24个国家,约占68%。这是至目前为止所知在1900年之前法治入宪(尽管是一部州宪)最早也是惟一的一次。二、三波:全球性法治入宪浪潮的基本过程 根据上述判断标准和目前所拥有的宪法文本,笔者认定,在自第二次世界大战结束以来的各国宪法中,共有188部宪法实现了法治入宪。这句话不能仅从字面上来理解,没有人的参与,任何法律都不可能自动运行,法律不像人,它不可能自动产生,更不会自动执行,而必须由人来起草、制定和解释,必须由人将法律的条款一步步精确、细化。
或者说法治意味着法律在一切权威之上,因此法治就是依法治理[8]。此外,不可忽视的还在于每个国家因其社会、经济、政治以及文化的变革过程,导致对法治或法治国家的塑造。
其第3条(国家主权和法制)第2款也要求国家应服从宪法,并以民主法治为基础。第124条第2款规定:检察部门在任何情况下均须服从法治原则。
毫无疑问,它们不是个别的开始,而是一个巨大浪潮的开端。紧随上述普遍赞成法治而来的一个很自然的抉择与态势,就是许多国家在社会转型过程中制定、修正的宪法,纷纷确立了法治或者法治国家这一基本原则与发展目标。人们通常谈论法治史上的一个例子,就是在约翰•亚当斯执笔起草的1780年北美马萨诸塞州宪法中,不仅有一个《权利宣言》,而且其第30条还规定:政府必须实行三权分立,旨在成立一个法治的政府,而不是一个人治的政府(to the end it may be a government of laws and not of men)[16]。总而言之,当今世界,至少在各国的宪法文本以及宪法规范上,法治获得了多数国家的认同。这一统计包括了一些国家(主要是南斯拉夫、阿尔巴尼亚、保加利亚、捷克斯洛伐克、罗马尼亚、乌拉圭与特立尼达和多巴哥)历次修正的宪法,所以自然比马尔塞文和唐所统计的略多,但其实也相差无几。法治入宪不是必然,因为一些国家的宪法并未明文表述法治。
这就是说,法治如同自由、正义、平等一样,是备受争议的概念[2]。正如美国法学家德沃金指出:法治是一种古老的价值,但也是一个备受争议的价值。
所以,我们要探讨法治入宪浪潮的成因,重点是分析法治化浪潮及其成因。一方面,在第一波中已经完成法治入宪的宪法,在第二波中继续生效的有27部。
而在这一波中,又有9个国家的宪法确认了法治。不仅如此,荷兰法学家克拉勃在20世初所著的《法律主权学说》与《近代国家观念》两书中,更系统、深入地阐述和论证了法律主权学说,该学说主张非人的法律权力就是统治权,所以只有一个统治权,即法律的权力。
所以,Legality应译为合法律性[15]。如《德意志联邦共和国宪法》、《摩纳哥王国宪法》、《孟加拉国宪法》、《安哥拉共和国宪法》、《巴哈马宪法》、一些欧洲社会主义国家的宪法和《古巴宪法》等等。其中,新增加法制(legality)入宪的只有1977年的《苏维埃社会主义共和国联盟宪法(根本法)》,及《越南社会主义共和国宪法》(1980)。在这样的多重因素机缘巧合之下,世界性的法治化以及法治入宪浪潮,也随之再次勃然大兴。
此外,美国法学家德沃金也明确表示:我认为legality和rule of law都是法治。14个大洋洲国家法治入宪的有5个国家,占36%。
因此,除其列举的5个例证之外,他们所认定的另外28个国家的宪法,则不得而知。据此,可以发现,世界各国近70年的法治入宪,已经在全球范围内演生出三波浪潮。
尽管从西方法治传统及其理论上看,以法而治几乎没有承载对政府的法律限制之义,而这恰恰是法治传统的必备要件。姜士林,等.世界宪法全书[M].青岛:青岛出版社,1997. [6]所有各国宪法的英文本,主要出自Constitute constituteproject.org.(texts collected in Oxfords Constitutions of the World. Oxford University Press, Inc.)。
而这种相关性,不仅指这些内外因素之间的相互关联,而且指其与法治化运动之间的相互关联。由此可见,英译本将法律主权译为rule of law,也有其道理。在这一前提之下,对这个分析框架的运用,必须注意以下几点:第一,无论是其内部因素,还是其外部因素,都不是单一地而是综合性地发挥其作用。这个法制,是指Legality[合法、依法、合法性(合法律性)],而不是legal system。
内部因素涉及法治价值观的认同与追求、制度建设、国家治理以及其历史积累,其核心是现代民族国家价值准则和制度体系的建立与构造。另一方面,若一国的民主化和法治化失败了,或者遭遇严重的挫伤,则又容易简单地归咎于外部力量,而忽视对其内部复杂的社会政治以及法律等因素进行真切的探讨,以及对其转型与改革的战略、路径和策略进行合理的评估。
无论是从传统民族、国家转向现代民族国家,还是独立国家(殖民地独立运动的国家)和新生或重建国家(原有国家解体后新建立的国家,如前苏联与前南斯拉夫地区各国),如何解决国家性、国家统一以及国家制度体系的问题,必然包括其现代制度的建立、现代治理的发展及其与法治或法治国家的相关性。再看宗教,欧洲主要是基督教各分支,美洲主要是天主教,中东、北非主要是伊斯兰教,东南亚与南亚主要是佛教与伊斯兰教,其他非洲和亚洲国家也有多种宗教,但法治入宪则不取决于某种或某些特定的宗教(这并非否定宗教对其法治文化与法治形态的巨大影响)。
即使联合国确定的最不发达国家(Least Developed Countries, LDCs),绝大部分也是法治入宪的国家,如在2014报告的最不发达的48个国家(绝大部分都在撒哈拉以南的非洲地区)中,法治入宪的就有39个国家,占80%以上。其起点始于1976年葡萄牙制宪会议通过的《葡萄牙共和国宪法》(恰好于同年4月25日生效)。